Contratto d’opera e subappalto: il TAR Lombardia fa chiarezza. Nota a TAR Milano, Sez. I, 3 marzo 2026, n. 1022

Con la sentenza in forma semplificata n. 1022 del 3 marzo 2026, il TAR Lombardia – Sezione Prima torna su una questione di sicuro interesse pratico nel diritto degli appalti pubblici: quando il ricorso a operatori esterni da parte dell’aggiudicataria configura subappalto occulto, e quando integra invece un legittimo contratto d’opera ex art. 2222 c.c.?

Il caso

Un’azienda sanitaria pubblica aveva indetto una procedura negoziata per l’affidamento di un servizio di controllo faunistico, per un importo a base di gara di € 138.000,00 (IVA esclusa), da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso.

All’esito della procedura, il servizio veniva aggiudicato all’offerente che aveva presentato il prezzo più basso. Quest’ultimo aveva dichiarato in sede di gara di non avere dipendenti e di non volersi avvalere né del subappalto né dell’avvalimento, indicando però un elenco di trenta operatori da ingaggiare mediante contratti di prestazione occasionale ex art. 2222 c.c. per l’esecuzione integrale del servizio.

Il raggruppamento temporaneo d’imprese secondo classificato impugnava l’aggiudicazione, sostenendo che l’intera struttura organizzativa dell’aggiudicataria fosse in realtà un subappalto non dichiarato e, comunque, che quest’ultima fosse priva dei requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti dalla lex specialis.

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione

Prima di affrontare il merito della questione sul subappalto, il Collegio opera una ricognizione della distinzione — consolidata in giurisprudenza — tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione del contratto.

I requisiti di partecipazione (generali e speciali) devono essere posseduti dal concorrente già al momento della presentazione dell’offerta, pena esclusione. I requisiti di esecuzione, invece, attengono alla fase esecutiva del rapporto contrattuale e la loro disponibilità è richiesta, di regola, al momento della stipulazione del contratto (cfr. Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2020, n. 8159; sez. V, 7 marzo 2022, n. 1617).

Nel caso di specie, il Documento Unico di Procedura prescriveva come requisiti speciali di partecipazione esclusivamente l’iscrizione nel Registro delle Imprese o nell’Albo delle Imprese artigiane. La disponibilità di equipaggi, automezzi e dotazioni specifiche era invece collocata dalla lex specialis tra i requisiti di esecuzione, presidiati dalla fase contrattuale. Di conseguenza, il TAR rigetta il motivo relativo alla carenza di capacità tecnica e professionale, rilevando che l’aggiudicataria aveva fornito alla stazione appaltante — su richiesta e prima della stipula — il dettaglio degli operatori disponibili e delle modalità operative, e che il contratto era stato sottoscritto solo dopo positiva verifica dei requisiti di esecuzione.

Il cuore della pronuncia: contratto d’opera o subappalto?

La parte più rilevante della sentenza riguarda la qualificazione giuridica dei contratti stipulati dall’aggiudicataria con i trenta operatori esterni.

Il TAR richiama il principio, ormai consolidato in giurisprudenza, secondo cui i contratti con cui vengono affidate a lavoratori autonomi specifiche attività rientranti nell’appalto non sono automaticamente qualificabili come subappalto, ma possono integrare contratti di lavoro autonomo ex art. 2222 c.c. La distinzione, tuttavia, non si fonda soltanto sulla specificità della prestazione, ma anche sulla diversità degli effetti giuridici dei due istituti (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023, n. 7862).

Il criterio discretivo, elaborato dal Consiglio di Stato, è di natura funzionale e organizzativa:

• nel subappalto, il subappaltatore esegue direttamente una parte delle prestazioni oggetto del contratto principale, sostituendosi all’affidatario nei confronti dell’amministrazione; vi è un’alterità organizzativa tra appaltatore e subappaltatore, poiché la prestazione è realizzata dal terzo attraverso la propria autonoma organizzazione d’impresa;
• nel contratto d’opera, la prestazione è resa in favore dell’aggiudicatario, che la riceve e la ingloba nella propria organizzazione imprenditoriale per adempiere alle obbligazioni contrattuali nei confronti dell’amministrazione appaltante; il terzo non si sostituisce all’affidatario, ma collabora all’interno della sua struttura organizzativa.

Ne discende che la disciplina del subappalto non è immediatamente estendibile ai contratti d’opera, salvo che si dimostri che il contratto di lavoro autonomo costituisca solo uno schermo per il contratto di subappalto (Cons. St., sez. V, 31 maggio 2021, n. 4150).

L’applicazione al caso concreto

Applicando questi principi, il TAR qualifica i contratti stipulati dall’aggiudicataria come autentici contratti d’opera. Gli operatori ingaggiati erano professionisti abilitati, in possesso delle specifiche qualificazioni prescritte dalla normativa di settore per lo svolgimento dell’attività oggetto del servizio, acquisite previa frequenza di corsi di formazione autorizzati da organi regionali.

Prevalendo la qualificazione soggettiva del singolo prestatore e la specificità della prestazione professionale, il Collegio esclude che ricorresse un’organizzazione imprenditoriale autonoma del terzo rispetto all’aggiudicataria — elemento invece necessario affinché si configuri il subappalto. Il ricorso viene integralmente respinto, con condanna alle spese.

Osservazioni

La pronuncia offre un’utile mappa applicativa per distinguere, nelle procedure ad evidenza pubblica, il ricorso legittimo a collaboratori esterni dall’elusione delle norme sul subappalto. I due elementi su cui il giudice si concentra — la qualificazione soggettiva del prestatore e il flusso organizzativo della prestazione — costituiscono il parametro centrale della verifica: se il terzo opera all’interno dell’organizzazione dell’aggiudicatario, si è nell’area del contratto d’opera; se invece realizza la prestazione attraverso una propria struttura autonoma, il confine con il subappalto è superato.

Sul piano operativo, è fondamentale che i contenuti dei contratti stipulati con i collaboratori riflettano concretamente questo schema: assenza di subordinazione, personalità e specificità della prestazione, assenza di un’organizzazione d’impresa propria del prestatore, criteri remuneratori commisurati alla singola prestazione. È altrettanto rilevante che la stazione appaltante verifichi puntualmente questi profili nella fase istruttoria, come correttamente avvenuto nel caso di specie.