Con l’avvento del Covid19 molteplici sono state le inadempienze da parte delle strutture sanitarie che si sono trovate impreparate nel gestire la situazione di emergenza.

Molto spesso, purtroppo, le operazioni di intervento effettuate sono state caratterizzate da una inadeguatezza messa sì in risalto dalla suddetta crisi sanitaria, ma non necessariamente originata dalla stessa.

È il caso drammatico che si è verificato e che continua tutt’ora a manifestarsi all’interno delle residenze sanitarie assistenziali (RSA).

Mentre leggendo i quotidiani notizie come quella di una “giovane ultracentenaria” che nella Rsa di Genova ha battuto il coronavirus ci strappano un sorriso, in realtà la situazione all’interno di queste strutture è tutt’altro che rassicurante.

I dati divulgati dall’Istituto Superiore della Sanità su un’indagine effettuata attraverso un questionario al quale hanno risposto 1356 strutture, pari al 41,3% di quelle contattate, che hanno riportato i riscontri riferiti al periodo dal 1 febbraio al 30 aprile 2020, hanno rilevato un tasso di mortalità, considerando i decessi di residenti con sintomi simil-influenzali, pari al 3,1%, percentuale che arriva fino al 6,5% in regioni come la Lombardia.

Numeri decisamente allarmanti che hanno portato non solo i media ad occuparsi della vicenda, ma anche il Codacons a presentare un esposto alle Procure di Milano, Firenze, Trento e Bergamo per chiedere di estendere le indagini sui decessi registrati e di procedere per il reato di epidemia e omicidio plurimo doloso con dolo eventuale.

Fermo restando che sarà compito della polizia giudiziaria e dei Pm fare luce sul caso ed individuare una eventuale o meno colpevolezza delle Rsa, possiamo analizzare quali potrebbero essere i potenziali scenari di responsabilità penale per il contagio da epidemia.

L’art. 438 c.p., rubricato “Epidemia”, sancisce «Chiunque cagiona un’epidemia mediante la diffusione di germi patogeni è punito con l’ergastolo».

La norma è diretta a tutelare la salute pubblica, intesa come benessere fisico e psichico della collettività.

Si tratta di fattispecie di reato causalmente orientata, in cui l’azione incriminata consiste nella diffusione di germi patogeni, connotata però dall’atteggiamento particolarmente fraudolento del diffusore.

Il danno-evento consiste nella concreta manifestazione, in un certo numero di persone, di una malattia eziologicamente ricollegabile alla condotta, unitamente al pericolo che la diffusione prosegua. Gli elementi della fattispecie sono in sintesi la rapidità della diffusione, la diffusibilità ad un numero notevole di persone e l’ampia estensione territoriale del male.

La norma, affinché la fattispecie si ritenga integrata, richiede il dolo generico e quindi la volontà di diffondere germi patogeni, unitamente alla consapevolezza della loro efficacia epidemica.

Laddove basta anche la mera accettazione del rischio di porre in essere l’epidemia (dolo eventuale), viene spontaneo chiedersi se sia possibile la configurabilità di una “epidemia colposa”, originata cioè da comportamenti negligenti e/o imprudenti.

La risposta non è così intuitiva come potrebbe sembrare, infatti si è effettuata una distinzione tra epidemia colposa commissiva ed epidemia colposa omissiva.

Mentre la prima non fa sorgere grossi dubbi in merito alla sua prospettazione, come si evince anche dalle recenti indagini svolte nelle Rsa di Genova e Como dove sono state sentite diverse persone per verificare quanto denunciato da personale e familiari, ovvero il divieto da parte dei dirigenti dell’uso dei Dpi e la mancata separazione dei reparti al fine di non spaventare gli utenti, la seconda suscita maggiori perplessità.

Difatti, laddove nell’ipotesi di epidemia colposa commissiva il giudice di merito si limiterà alla verificazione del grado di diligenza adottato dal soggetto agente e alla sua adesione alle norme comportamentali e ai protocolli obbligatori, in quella omissiva la difficoltà di accertamento del nesso di causalità tra la condotta e i singoli episodi di contaminazione cui conseguono danni alla salute rende la questione molto più ostica.

Infatti, alla domanda se sia configurabile l’epidemia omissiva, la giurisprudenza di legittimità, con la sent. Cass. Sez. IV, n. 9133/18, ha risposto no.

Tale approdo giurisprudenziale parrebbe in contrasto con la realtà che ci stiamo trovando ad affrontare, la diffusione di germi patogeni richiesta dall’art. 438 c.p., invero, può tranquillamente realizzarsi anche in forma omissiva.

Facciamo un esempio per rendere più chiaro il tipo di situazione che stiamo analizzando: in un ampio ambiente ospedaliero c’è un paziente affetto dal virus SARS-CoV-2 a contatto con altri pazienti e con il personale sanitario, pur essendoci i presupposti per la diffusione del morbo si omette di inibire la stessa, che si allarga così a macchia d’olio. L’omissione consiste nel non inserire il dovuto ostacolo alla diffusione.

La condotta contestata ha più applicazioni pratiche di quanto non sembri, non a caso nelle scorse settimane abbiamo letto la notizia di un possibile nuovo “cluster epidemico”, a seguito del caso del 75enne deceduto in provincia di Foggia, successivamente risultato positivo al Coronavirus, la cui salma sarebbe stata rilasciata dal medico della struttura sanitaria (RSA) prima di conoscere l’esito del tampone, mettendo così a rischio l’incolumità pubblica per il possibile contagio decine di persone.

Il medico, in questo caso, potrebbe incorrere in responsabilità penale? Quali sarebbero i possibili criteri di ascrizione del fatto tipico epidemico a fronte di una condotta omissiva dell’operatore sanitario? 

Per quanto sin qui detto, nonostante l’innegabile negligenza dimostrata dal medico, risulta comunque inapplicabile la fattispecie contestata in forma colposa con la conseguenza che il reato di epidemia può riferirsi solo ad una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con l’art. 40 co. 2 c.p.

Tuttavia il peso della crisi sanitaria che stiamo affrontando non esclude che in futuro possa indurre la giurisprudenza ad avallare la realizzazione del reato di epidemia anche attraverso condotte di tipo omissivo.

Il reato appena analizzato non è l’unico che può profilarsi, infatti nei confronti delle Rsa e dei loro operatori si è ipotizzata anche una responsabilità a titolo di omicidio doloso e omicidio colposo.

Il primo è disciplinato dall’art. 575 c.p. e afferma che “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”.

Il secondo, invece, previsto dall’art. 589 c.p., sancisce “Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.”

Si è di fronte ad un omicidio colposo nel caso in cui si verifichi la morte di una persona come conseguenza non voluta di una condotta negligente, imprudente o inesperta, oppure inosservante di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

L’omicidio colposo differisce dall’omicidio volontario, di cui all’art. 575 c.p., poiché in quest’ultimo la volontà si manifesta come intenzione diretta a realizzare l’uccisione che il soggetto agente si è rappresentato anticipatamente.

Per tali motivi gli organi competenti, nel corso delle indagini inerenti i decessi avvenuti nelle RSA, dovranno prendere in considerazione diversi elementi per poter sussumere il caso concreto alla fattispecie giuridica corretta.

Diverse sono infatti le variabili di cui tener conto, come ad esempio l’eventualità che il soggetto contagiato prima del ricovero all’esterno della struttura deceda al suo interno, per tale infezione, dopo il ricovero, senza profili di responsabilità dei sanitari. Qualora il soggetto sia stato contagiato all’esterno, non potrà aversi alcuna responsabilità della struttura per il reato di pandemia colposa, ma solo per omicidio colposo nel caso di errori (si ritiene per colpa grave) nella esecuzione delle cure ove queste avrebbero potuto evitarne la morte. Viceversa, qualora il soggetto risulti contagiato all’interno della struttura, in tal caso occorrerà accertare: a) se il contagio avrebbe potuto essere evitato usando le misure precauzionali del caso; b) in caso di risposta positiva se la causa della morte possa essere ascritta al Virus e non invece ad una pregressa malattia; c) se vi sono stati altri casi di contagio verificatisi all’interno della struttura ai fini del reato di pandemia colposa; d) se l’infezione da Covid19 ha anticipato la morte, comunque certa, oppure se ne è stata l’unica causa (incidenza sul risarcimento dei danni).

Non essendo a conoscenza dei mezzi di prova raccolti fino a questo momento a seguito dell’accesso da parte degli organi di Polizia Giudiziaria presso le Residenze Sanitarie Assistenziali, non è possibile fare un pronostico su come si concluderà la vicenda, però possiamo ipotizzare che qualora si fuoriesca dalle ipotesi suddette e le prove raccolte supportino la conoscenza da parte degli operatori delle RSA di avere introdotto nelle loro strutture soggetti affetti da Covid19 senza avere posto in essere nessuna azione a tutela della salute dei pazienti già presenti nella struttura, allora sarebbe pacifico poter sostenere l’integrazione del reato di cui all’art. 575 c.p.

Ad ogni modo, siamo certi che qualunque sia il tipo di responsabilità che si rileverà eventualmente, la giustizia farà il suo corso.

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